·银行理财产品的法律风险

有争议的理财产品基本上都是结构非常复杂、投资标的多样、虚拟化程度高

    法律定性之惑

银行理财产品“买卖”双方的法律关系，究竟应该如何定位，直接关系到投资者利益的保护。从表面上来看，理财产品的“购买者”将资金委托给商业银行运作，似乎是构成了一个委托代理合同关系，因而要依据《合同法》的规定来配置双方的权利和义务。但如果仅从合同关系的角度来约束银行的话，投资者的法律保护是不充分的，因为在委托合同法律关系中受托人的义务和责任是有限的，理财资金的独立性保障也是缺位的。

而如果我们将商业银行理财业务置于信托法律框架内，那投资者保护的诸多问题就迎刃而解了。较之委托合同为委托人所创制的债权，信托关系在一定程度上为其保留了物权，根据我国《信托法》的规定，“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐”，这就从制度上保证了理财资金的独立性，设置了风险隔离机制。

另外，根据《信托法》第25条的规定，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。这种义务在学理上被称作信义义务，是约束受托人、保护委托人权利最有利的法律原则依据。

不过，要将银行理财产品法律关系定位为信托还有着现实的制度障碍。我国金融业目前实行分业经营和分业监管的模式，只有信托投资公司、证券投资基金管理公司和证券投资基金的托管人拥有合法的营业性信托“牌照”。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动。这就使得包括商业银行理财产品在内的各种已经具有信托属性的理财产品在现阶段无法真正地获得信托的法律身份，进而投资者也无法享受到《信托法》对其权利的特殊保护。

    募集方式混乱亟待规范

此外，银行理财产品的募集究竟是属于“向不特定对象募集(公募)”还是属于“向特定对象募集(私募)”缺少法律上的定论。从《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第10条规定的“商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划”来看，似乎这应该是一个私募产品；然而实际上银行理财产品在销售过程中是采取了公开宣传的手段，投资者的身份是不特定的，投资者的财务状况和投资经验也并没有严格限制，这又完全是公募的特性。

也正是由于银行理财产品的发行游走于公募和私募之间的模糊地带而导致了投资者保护模式的混乱。如果是公募产品，那意味着监管权力的深度介入，意味着强制信息披露要求的实施；如果是私募产品，监管者一般来说不必过度干预，但是要给私募圈定边界，不能采取公募发行那样的宣传方式，发行对象也不能是普通公众。